Auftraggeber müssen Unbedenklichkeitsbescheinigungen nicht prüfen

Der Auftraggeber von Bauleistungen hat die vom beauftragten Nachunternehmer vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Berufsgenossenschaft für Bauwirtschaft (BG Bau) nicht zum Zwecke seiner Exkulpation auf grobe Unstimmigkeit mit den für die Auftragsdurchführung erforderlichen Arbeiten zu überprüfen.

Der Kläger hatte sich mit seiner Klage gegen einen Haftungsbescheid der BG Bau für Beitragsforderungen gegenüber der von ihm beauftragten Nachunternehmerin im Rahmen der Auftraggeberhaftung nach § 150 Abs. 3 Sozialgesetzbuch (SGB) VII i. V. m. § 28e Abs. 3a SGB IV gewandt.

Die später zahlungsunfähige Nachunternehmerin war für den Kläger bei zwei Bauvorhaben mit einem Nettowert von jeweils über 600.000 Euro tätig geworden. Die Ausführung der Arbeiten erfolgte im Zeitraum Juni 2017 bis Februar 2018. Zu einer vollständigen Ausführung und Erteilung einer Schlussrechnung kam es nicht. Im Mai 2018 wurde der Geschäftsbetrieb der Nachunternehmerin eingestellt. Der Beitragsbescheid der BG Bau gegenüber der Nachunternehmerin für das Jahr 2017 blieb unbezahlt. Im August 2018 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Im Zuge von Ermittlungen Anfang 2021 legte die Auftraggeberin Unbedenklichkeitsbescheinigungen der BG Bau für einen Zeitraum 12.1.2017 – 15.3.2018 vor, die für den Hochbau jeweils Arbeitsentgelte von zunächst 131.701 Euro und nachfolgend regelmäßig lediglich 82.614 Euro für die aktuellen Vorschüsse auswiesen. Ferner wurde bescheinigt, dass jeweils bis zum genannten Ausstellungsdatum die Zahlungsverpflichtungen vollständig erfüllt seien. Im Haftungsbescheid der Beklagten, der nach Anhörung vom 7.5.2021 unter dem Datum vom 15.7.2021 erging, wurde die Auftraggeberin für rückständige Beiträge für das Jahr 2017 mit einem auf sie entfallenen Haftungsanteil in Höhe von 24.506,98 Euro in Anspruch genommen. Eine ausreichende Präqualifikation der Nachunternehmerin sei nicht nachgewiesen worden. Eine Exkulpation gelinge auch nicht durch die vorgelegten Unbedenklichkeitsbescheinigungen, da diese hinsichtlich der ausgewiesenen Entgelte für die vergebenen Aufträge nicht auskömmlich gewesen seien, was der Auftraggeberin hätte auffallen müssen.

Während die Auftraggeberin erstinstanzlich unterlag, gaben ihr das LSG und das BSG Recht und hielten die Anforderungen an die vom Gesetzgeber geforderte Exkulpation durch bloße Vorlage der ausgestellten Unbedenklichkeitsbescheinigungen für erfüllt. Demnach sei eine Überprüfungspflicht durch den Auftraggeber weder vom Gesetzeswortlaut noch aufgrund einer historischen, systematischen und am Sinn und Zweck des Gesetzes ausgerichteten Auslegung geboten. Insbesondere sei schon bei der früheren weiteren Fassung der Exkulpationsnorm, wonach der Auftraggeber nachzuweisen hatte, dass er ohne eigenes Verschulden davon ausgehen konnte, dass der Nachunternehmer oder ein von ihm beauftragter Verleiher seine Zahlungspflicht erfüllt, auf einen Zusatz „nach sorgfältiger Prüfung“ bewusst nach Intervention im Vermittlungsausschuss verzichtet worden und es wurde ein abgeschwächter Prüfungsumfang bei Vorlage von Bescheinigungen anderer Stellen befürwortet. Die sich nicht im Gesetzeswortlaut widerspiegelnden Prüfungsanforderungen wurden in der Folgezeit kritisiert, was zur Ergänzung des § 28e Abs. 3b SGB IV durch die Präqualifikation in Satz 2 und gleichzeitig Abs. 3f mit Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen der Einzugsstelle und für die Unfallversicherung qualifizierter Unbedenklichkeitsbescheinigungen des zuständigen Unfallversicherungsträgers nach § 150 Abs. 3 S. 2 SGB VII im Jahr 2009 geführt habe. Diese sollten einen einheitlichen und rechtssicheren Nachweis fehlenden Verschuldens ermöglichen und die Überprüfung von Nachunternehmern vereinfachen (BSG 24.9.2025 – B 2 U 14/23 R, Rz. 23). Auch die Anforderungen an eine sogenannte qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung seitens der Unfallversicherung mit den Angaben über die bei dem Unfallversicherungsträger eingetragenen Unternehmensteile und diesen zugehörigen Lohnsummen des Nachunternehmers sowie die ordnungsgemäße Zahlung der Beiträge änderten an den Anforderungen der Exkulpation nichts. An dieser Form des Nachweises habe der Gesetzgeber auch im Folgenden festgehalten, als er mit dem 7. SGB IV-Änderungsgesetz 2020 lediglich die Anforderung an eine Vorlage lückenloser Unbedenklichkeitsbescheinigungen „im Sinne weiterer Rechtssicherheit“ in § 28e Abs. 3f SGB IV ergänzt, aber keinen weiteren Regelungsbedarf für eine Prüfungspflicht gesehen habe (BSG ebenda, Rz. 25).

Das BSG hat mit dieser Entscheidung eine jahrelange Kontroverse abgeschlossen, die im Schrifttum uneinheitlich geführt wurde^[1] und in zurückliegender Zeit zunehmend auch für eine Prüfungspflicht des Hauptunternehmers durch verschiedene LSG ausgefallen war.^[2] Dem Urteil ist jedoch in bislang dazu ergangenen Rezensionen insbesondere wegen des verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalts für eine Prüfungspflicht einheitlich zugestimmt worden.^[3] Rätsel geben allenfalls die Ausführungen zu einer im Übrigen auch fehlenden Ermessensausübung bei der Inanspruchnahme des Auftraggebers auf, da eine gesamtschuldnerische Haftung im Verhältnis des als selbstschuldnerischen Bürgen haftenden Haupt- oder Generalunternehmers zum eigentlichen Beitragsschuldner, hier der Nachunternehmerin, nicht angenommen wird. Das BSG (24.9.2025 – B 2 U 14/23 R, unter Rz. 31) beruft sich hier auf eine gesamtschuldnerische Haftung mehrerer als Bürgen heranzuziehender Generalunternehmer für die Beitragsschulden der insolventen Nachunternehmerin, was sich so der Ausgestaltung der Generalunternehmerhaftung nicht entnehmen lässt, da jeder Auftraggeber nur im Umfang, der für die konkret beauftragten Bauleistungen geschuldeten Beiträge herangezogen wird. Eine weitergehende Haftung für sämtliche Beitragsschulden des Nachunternehmens bei Aufträgen von weiteren Auftraggebern ließe sich mit der Vorschrift des § 165 Abs. 4 Halbsatz 2 SGB VII nicht vereinbaren: Hier wird eine gesonderte Aufzeichnung der Arbeitsentgelte und geleisteten Arbeitsstunden verlangt, wenn ein Unternehmen im Baugewerbe im Rahmen von Dienst- oder Werkverträgen Arbeiten ausführt, so dass eine Zuordnung zu den jeweiligen Dienst- oder Werkverträgen gewährleistet ist.

Zu denken wäre an eine Erweiterung der gesetzlichen Vorschrift des § 150 Abs. 3 S. 2 SGB VII, denn warum die Unfallversicherungsträger eine qualifizierte Unbedenklichkeitsbescheinigung ausstellen, um die Exkulpation zu ermöglichen, hat das BSG nicht plausibel begründen können. Der Gesetzgeber ging hier möglicherweise doch von einer gewissen Relevanz dieser Angaben im Rahmen des Nachweises fehlenden Verschuldens aus, so dass eine Prüfungspflicht durch einen kleinen Zusatz zu § 150 Abs. 3 S. 2 SGB VII eingezogen werden könnte (zum Beispiel „…und dient als Nachweis, sofern die Angaben zu den Arbeitsentgelten nicht grob von dem in Auftrag gegebenen Arbeitsvolumen abweichen.“). Es bleibt jedoch das vom BSG in der Entscheidung (ebenda, Rz. 26) angeführte Argument der ohnehin eingeschränkten Aussagekraft der Unbedenklichkeitsbescheinigung, die aufgrund des Verfahrens der nachträglichen Bedarfsdeckung stets nur retrospektiv die Beitragsverpflichtungen dokumentieren kann, da auch die Vorschüsse sich am Vorjahreszeitraum orientieren.